Projekt zmian KSH wprowadza do polskiego porządku prawo holdingowe (prawo grup spółek, prawo koncernowe) które - w szerokim znaczeniu doktrynalnym – ma regulować relacje prywatno-prawne między spółką dominującą a jej spółkami zależnymi, w sposób uwzględniający interes wierzycieli, członków organów oraz drobnych wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej, jak również wyposaża rady nadzorcze w narzędzia umożliwiające prowadzenie bardziej efektywnego nadzoru korporacyjnego, a także elimunuje niektóre wątpliwości podnoszone przez przedsiębiorców i przedstawicieli doktryny na tle funkcjonowania dotychczasowych przepisów KSH. [1]
Projekt wpłynął do Sejmu w dniu 23 sierpnia 2021 r. (druk nr 1515), po tym jak został przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 17 sierpnia 2021 r. Prezes Rady Ministrów zobowiązał Ministra Aktywów Państwowych do dokonania, sześć miesięcy po wejściu ustawy w życie, analizy obciążenia sądownictwa powszechnego nowymi zadaniami wynikającymi z wprowadzonych przepisów.
W Projekcie Zmian KSH można wyodrębnić trzy kluczowe obszary regulacji:
- wprowadzające do polskiego prawa spółek handlowych regulacji prawa holdingowego (prawa grup spółek, prawa koncernowego);
- zwiększające efektywność rad nadzorczych spółek (obowiązek zarządu do udzielania
z własnej inicjatywy określonych informacji radzie nadzorczej; wprowadzenie obowiązków sprawozdawczych rad nadzorczych; określenie zasad funkcjonowania komitetów rady nadzorczej oraz zasad delegowania członków rady nadzorczej do samodzielnego pełnienia czynności nadzorczych; rozszerzenie katalogu osób wyłączonych od możliwości bycia członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatorem albo prokurentem; instytucja doradcy rady nadzorczej
i postępowanie kwalifikacyjne;
- wyeliminowanie wątpliwości podnoszonych przez przedsiębiorców i przedstawicieli doktryny poprzez dookreślenie zasad wygaśnięcia mandatu członka organu spółki kapitałowej, „skodyfikowanie” obowiązku lojalności członków organów zarządzających i nadzorczych spółek kapitałowych czy dookreślenie zasad odpowiedzialności (tzw. business judgement rule).
Analiza regulacji względem obecnego stanu prawnego
Obecnie KSH nie reguluje kompleksowo zagadnień związanych z zawieraniem i dopuszczalnością umów holdingowych. W tym zakresie polski ustawodawca nie skorzystał chociażby z wzorca niemieckiego.[2] Jednakże ustawodawca polski zdecydował się na uregulowanie w KSH pewnych kwestii związanych z zawieraniem tego typu umów. Wśród podstawowych problemów regulowanych przez prawo holdingowe wymienia się m.in. właśnie materie objętą unormowaniem zawartym w obecnym przepisie art. 7 KSH tj.:
(1) odpowiedzialność spółki dominującej za szkodę wyrządzoną spółce zależnej (np. w przypadku tworzenia w ramach holdingu centrów zysków i centrów kosztów), oraz
(2) odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej, której majątek jest z reguły większy od majątku spółki zależnej będącej dłużnikiem, co oznacza naruszenie „podstawowej zasady prawa spółek kapitałowych, jaką jest ograniczenie odpowiedzialności wspólnika za zobowiązania spółki”.[3]
W tym miejscu zaznaczyć należy, iż odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej była także przedmiotem regulacji projektu Dziewiątej Dyrektywy Rady UE z 1985 r. o holdingach.[4] Przepis art. 29 ust. 1 projektu Dziewiątej Dyrektywy przewidywał odpowiedzialność z mocy prawa spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej wobec jej wierzycieli przez cały rok obowiązywania umowy w przypadku koncernu umownego. Natomiast taki obowiązek nie istniał w przypadku koncernu faktycznego (de facto). Pomimo, iż następnie zarzucono pomysł unijnej regulacji w zakresie prawa holdingowego, to w raporcie The High Level Group of Company Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law wskazano na potrzebę wzmocnienia ochrony wierzycieli.[5]
Raport zaleca przyjęcie zasady odpowiedzialności dyrektorów spółki kapitałowej za zobowiązania spółki jako sankcji za prowadzenie działalności spółki, w sytuacji gdy można było przewidzieć, że spółka nie będzie w stanie spłacać swoich długów (koncepcja wrongful trading).[6] Eksperci proponowali objęcie tą odpowiedzialnością również „ukrytych” dyrektorów spółki („shadow directors”), tym samym dostrzegając faktyczne zjawiska w spółce, które mogą prowadzić do nadużycia formy spółki. Potrzeba wzmocnienia ochrony wierzycieli spółki, zwłaszcza w holdingach, była widoczna na tle ostatniego kryzysu finansowego.
Obecnie obowiązujący przepis art. 7 KSH dotyczy wyłącznie umów holdingowych, a więc poza zakresem materii objętej tą regulacją znajdują się holdingi wyłącznie faktyczne, a także umowy nie holdingowe, które nie prowadzą do określenia w sposób trwały ustrojowych konsekwencji prawnych, będących następstwem stosunku dominacji i zależności (tj. przejęcia zarządzania spółką zależną przez spółkę dominującą, odprowadzania zysku przez spółkę zależną do spółki dominującej, w znaczeniu ponoszenia części kosztów spółki dominującej przez spółkę zależną i związaną z tym odpowiedzialnością).[7] Interpretacja art. 7 ust. 2 KSH budziła rozbieżności w doktrynie z istoty rzeczy bowiem spółka dominująca nie odpowiada wobec osób trzecich za zobowiązania spółki zależnej; wierzyciele spółki zależnej są osobami trzecimi wobec spółki dominującej. Wynika to z fundamentalnej zasady prawa handlowego, w myśl której wspólnik (akcjonariusz) spółki kapitałowej nie odpowiada swoim majątkiem za zobowiązania spółki kapitałowej, w której uczestniczy”.[8]
W konsekwencji część autorów podkreślała, że odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej może być oparta jedynie o konstrukcje wynikające z ogólnie obowiązujących unormowań prawa cywilnego (np. poręczenie).[9] Natomiast, w umowie koncernowej można było przyjąć odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej, nie można zaś było jej wyłączyć, gdyż pozbawione sensu jest wyłączenie odpowiedzialności, która i tak nie istnieje.[10] Natomiast istnieją przepisy przeciwne tj. art. 151 § 4 oraz 301 § 5 KSH, będące przepisami ustrojowymi, a zatem bezwzględnie obowiązującymi.[11] Podobnie P. Pinior wskazywał, że brak jest przepisów przewidujących odpowiedzialność spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej. Zdaniem autora spółka dominująca, jeżeli nie przejmie na podstawie określonych czynności prawnych odpowiedzialności wobec wierzycieli za zobowiązania spółki zależnej, to nie odpowiada wobec wierzycieli za zobowiązania spółki zależnej.[12]
Przeciwny pogląd przyjmował. A. Szumański, zdaniem którego przepis art. art. 7 § 3 zd. 2 w zw. z art. 7 § 2 KSH pozwalał na przyjęcie szczególnego domniemania, które jest sankcją za brak ujawnienia w rejestrze wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej. Domniemanie takie oznaczało, iż z mocy powołanych przepisów spółka dominująca odpowiedzialna była wobec wierzycieli spółki zależnej. Natomiast domniemanie takie nie miało znaczenia, w sytuacji wykonania obowiązków rejestrowych przez spółki zawierające umowy holdingowe.[13] Ponadto, domniemanie dotyczyło jedynie przypadku, w której zawarta została umowa zawierająca klauzule wymienione w art. 7 § 1 KSH.
Zawarcie umowy o skutkach przewidzianych w art. 7 KSH można było w istocie traktować jako zinstytucjonalizowane naruszenie formy spółki akcyjnej, albowiem w rezultacie zawarcia umów o zarządzanie lub przekazywanie zysków spółka zależna staje się w istocie narzędziem realizacji celów i interesów spółki dominującej.[14] Nie oznacza to, iż każdy stosunek dominacji i zależności prowadzić ma do przyjęcia odpowiedzialności spółki dominującej za zobowiązania spółki zależnej, albowiem takie stanowisko stanowiłoby zaprzeczenie idei holdingu i spółki kapitałowej jako takiej, której zasadniczym atrybutem jest właśnie ograniczenie odpowiedzialności osobistej wspólników za zobowiązania spółki (w tym przypadku wspólnikiem-akcjonariuszem jest spółka dominująca). Należy się jednak odwołać do pojęcia interesu spółki, który co prawda powinien być wykładany przede wszystkim przez pryzmat interesu akcjonariusza większościowego, to jednakże na akcjonariuszu tym spoczywają szczególne obowiązki lojalności względem pozostałych akcjonariuszy spółki.
Z pojęciem interesu spółki powiązana jest dyrektywa respektowania pewnych podstawowych obowiązków przez decydentów względem pozostałych uczestników spółki. Tymczasem zawarcie umowy o zarządzanie przez spółkę dominującą spółki zależnej (inaczej ujmując w interesie spółki dominującej) czy też umowy o transfer zysków, polegający na alokacji kosztów w spółce zależnej oraz zysków w spółce dominującej w ramach holdingu, nie pozostawia nawet iluzji, iż akcjonariusz większościowy (spółka dominująca) uwzględniać będzie interesy akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej. Podstawowy interes akcjonariuszy polega bowiem na zainwestowaniu środków pieniężnych celem uzyskania wyższych zysków w przyszłości. Cel taki, leżący u podstaw zakładania każdej spółki akcyjnej, zabezpiecza także interesy wierzycieli, albowiem dążenie do wzrostu ceny akcji, a tym samym dobrej kondycji finansowej spółki służy przede wszystkim wierzycielom spółki.
Jeżeli zatem spółka zależna na mocy umowy holdingowej ma transferować zysk do spółki dominującej poprzez np. wysokie opłaty za świadczone przez spółkę dominującą usługi względem spółki zależnej (w zakresie szeroko pojętego doradztwa, know-how, marketingu, udzielanych poręczeń, itd.), to trudno argumentować, iż takie działanie jest w interesie akcjonariuszy mniejszościowych,
a tym bardziej wierzycieli spółki zależnej.
W tym przypadku umowa o zarządzanie czy też transfer zysków nie ma na celu tworzenia nawet iluzji, iż spółka zależna posiada jakikolwiek odrębny interes. Reasumując, przyjmowane w doktrynie domniemanie odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej (a nie tylko w relacjach wewnętrznych pomiędzy spółkami) na podstawie art. 7 § 2 w zw. z art. 7 § 3 zd. 2 KSH mogło funkcjonować jako polski przykład przekłucia welonu korporacyjnego w sytuacji zinstytucjonalizowanego nadużycia formy spółki. W sytuacji, w której zawierane są umowy mające na celu umniejszanie majątku spółki zależnej, w inny sposób niż poprzez np. wypłatę dywidendy na rzecz wszystkich akcjonariuszy/wspólników lub w sposób dotykający w równym, tj. proporcjonalnym stopniu wszystkich akcjonariuszy/wspólników, może zachodzić sytuacja nadużycia formy spółki, która winna uzasadniać pominięcie osobowości prawnej.
Doktryna pominięcia osobowości prawnej jawi się zatem jako przywrócenie zasady, iż majątek spółki służy przede wszystkim jej wierzycielom, a zatem w sytuacji, gdy na skutek zinstytucjonalizowanych – bo uregulowanych umową holdingową – działań mających na celu wyprowadzanie tego majątku ze spółki na rzecz podmiotu dominującego, prawo niejako podąża za tym majątkiem pozwalając wierzycielom spółki, w której majątek ten pierwotnie się znajdował, sięgnąć do niego.
Projektowana regulacja dla odmiany dotyczyć ma przede wszystkim właśnie holdingów faktycznych. Wskazuje na to uzasadnienie projektu, gdzie podkreślono, iż „proponowana nowelizacja KSH – przez wprowadzenie nowego Działu IV, pod tytułem „Grupa spółek” w ramach tytułu pierwszego KSH, pod tytułem „Przepisy ogólne” (art. 211–2116 KSH) – dotyczy zasadniczo holdingów faktycznych. Przepisy te mogą jednak znaleźć zastosowanie także do holdingów umownych, ponieważ holding umowny z reguły spełnia przesłanki istnienia holdingu faktycznego. Dopuszczalność tworzenia holdingów umownych wynika także z zasady wolności umów (art. 3531 Kodeksu Cywilnego (dalej również jako: „KC”) w związku z art. 2 KSH), co wobec braku wystarczająco ukształtowanej praktyki kontraktowej wyklucza potrzebę szczegółowej regulacji takich holdingów w ramach Kodeksu spółek handlowych”.[15]
Niemniej jak trafnie się wskazuje, wbrew treści uzasadnienia zawężono regulacje do takich koncernów, które przejdą procedurę formalnego stworzenia holdingu. Poza zakresem regulacji pozostają zatem rzeczywiste faktyczne koncerny, które nie zdecydują się na taką procedurę, co przecież nie zmienia okoliczności, iż będą one funkcjonowały jako holdingi faktyczne, ale nie objęte regulacją. Z drugiej strony ustawodawca odstąpił od regulacji holdingu umownego, zastępując go procedurą ustalenia holdingu faktycznego, choć w istocie jak stwierdzono w uzasadnieniu projektu, nie ma przeszkód do stosowania proponowanej procedury KSH do holdingu umownego. W istocie bowiem – mając na uwadze, że stosunek spółki jest szczególnym stosunkiem zobowiązaniowym o charakterze „splotu umów”, procedurę „wchodzenia” do holdingu poprzez uchwały spółek można nazwać w istocie „umowną”.[16]
Prawo holdingowe a kwestia odpowiedzialności spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej
W zakresie pkt) 1 omawianej reformy projektodawca zdecydował się na wprowadzenie regulacji „cząstkowej”. Nowe przepisy dotyczą jedynie sfery prywatnoprawnej, tak więc nie mają wpływu na obowiązywanie norm prawa publicznego, w tym norm prawa podatkowego. Sam projektodawca wskazał, że w tym zakresie rozważane były dwa modele: model regulacji pełnej oraz model regulacji cząstkowej. Pierwszy z nich występuje w prawie niemieckim (§ 291–337 AktG z 6.09.1965 r.), portugalskim (art. 488–508 Decreto Lei 262/86 z 2.09.1986 r.), słoweńskim (art. 460–569 ustawy o spółkach gospodarczych z 10.06.1993 r.) oraz czeskim (§ 190 a.–§ 190 d. Kodeksu handlowego z 1991 r. ze zm.). Drugi wariant – przyjęty ostatecznie przez projektodawcę – występuje w Stanach Zjednoczonych, gdzie jednak nie ma on charakteru prawa stanowionego, a common law. Obowiązki spółek w stosunkach zależności i dominacji, a głównie akcjonariusza większościowego – konstruowane są przez orzecznictwo.
W tym zakresie zresztą – sam ustawodawca zwrócił uwagę na doktrynę „przekłucia welonu korporacyjnego” (tzw „piercing of corprate veil”). Najogólniej rzecz ujmując, koncepcja ta zakłada możliwość sięgnięcia przez wierzyciela spółki do majątku wspólnika (akcjonariusza) w określonych sytuacjach, w których dochodzi do wykorzystania formy spółki sprzecznie z jej przeznaczeniem albo niezgodnie z obowiązującymi normami prawnymi. Immanentną cechą każdej spółki akcyjnej jest wyłączenie odpowiedzialności osobistej akcjonariuszy. Jednakże wskazuje się, iż przywilej ten łączony być powinien z obowiązkiem dbałości o majątkową integralność kapitału zakładowego spółki, co, jak się podkreśla, aksjologicznie uzasadnia rezygnację z powyższego przywileju w sytuacji naruszenia reguł ochrony tego kapitału.[17]
Jak podkreśla się w polskiej doktrynie, koncepcja nadużycia formy spółki nie nadaje się do samodzielnego zastosowania, a ewentualne konstruowanie odpowiedzialności przebijającej musiałoby być oparte o normy odpowiedzialności deliktowej, z wszelkimi tego ograniczeniami. Inaczej w Stanach Zjednoczonych, gdzie doktryna piercing of corporate veil oderwała się od typowego prawa deliktów wymagającego wykazania związku przyczynowego i wypracowała własne przesłanki zastosowania.
Ostatecznie jednak – pomimo powołania się na przykład amerykański – projektodawca nie zdecydował się na zastosowanie tejże doktryny, dość wąsko określając zasady odpowiedzialności spółki dominującej w ramach grupy spółek, co zresztą stanowić może zarzut co do niekonsekwencji rozwiązania. Z jednej strony bowiem projektodawca założył, że „odpowiedzialność” powinna iść za „decyzją” (uzasadnienie do projektu, s. 13: „Projekt stoi na gruncie zasady, że z decyzją powinna być zawsze związana odpowiedzialność. Rozmijanie się bowiem sfery „decyzji” oraz sfery „odpowiedzialności” z reguły prowadzi do rozwiązań patologicznych). Z drugiej jednak wskazał, że „w zakresie odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej, stosującej się do wiążących poleceń tej pierwszej spółki, projekt nie przyjmuje tak zwanej „odpowiedzialności przebijającej”, w ramach której spółka dominująca odpowiadałaby gwarancyjnie wobec wierzycieli spółki zależnej”.
Dyskusyjna jest jednak teza, że „wspomniana koncepcja odpowiedzialności przebijającej jest dyskusyjna od strony systemowej”. Przyjęcie takiej odpowiedzialności miałoby prowadzić „do naruszenia fundamentalnej zasady prawa spółek kapitałowych, a mianowicie braku odpowiedzialności osobistej wspólnika (akcjonariusza) za zobowiązania spółki kapitałowej, wyrażonej w art. 151 § 4 i art. 301 § 5 KSH.”. Zdaje się jednak, że ostatecznie za nieprzyjęciem tej zasady nie legły kwestie aksjologiczne (które zresztą w ocenie autora powołano nietrafnie), ale fakt obawy, że „wprowadzenie zasady odpowiedzialności przebijającej mogłoby zniechęcić przedsiębiorców do korzystania z konstrukcji grup spółek oraz uniemożliwić im wówczas tworzenie silnych organizmów gospodarczych, mogących skutecznie konkurować nie tylko na rynku krajowym, ale także za granicą.”
Ostatecznie zatem wąsko określono granice odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej, jako odpowiedzialność jedynie odszkodowawczą. Przepis art. 2114 § 1 projektowanego KSH reguluje odpowiedzialność odszkodowawczą spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej w sytuacji, gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, zaś szkoda występująca u wierzycieli spółki zależnej powstała w wyniku stosowania się przez tą spółkę do wiążącego polecenia spółki dominującej oraz na skutek okoliczności, za które spółka dominująca ponosi winę. Kolejny przepis art. 2114 § 2 projektowanych zmian KSH wprowadza domniemanie, że wspomniana wyżej szkoda obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej. Jak podkreśla sam projektodawca „powołana wyżej regulacja odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej jest wąsko ujęta”. Przepis art. 2114 § 1 projektowanego KSH expressis verbis przesądza ponadto, że mamy tu do czynienia z odpowiedzialnością odszkodowawczą, co wyklucza gwarancyjny charakter tej odpowiedzialności.
W tym względnie poczynić należy następujące uwagi. Po pierwsze nie jest tak, że odpowiedzialność przebijająca nie jest do pogodzenia z naturą spółki kapitałowej. Kwestia braku odpowiedzialności osobistej akcjonariuszy to nie tylko kwestia ochrony wierzycieli, zasada ta ma istotne znaczenie dla ochrony akcjonariuszy mniejszościowych, inwestorów.[18] Ograniczona odpowiedzialność akcjonariuszy ma bowiem zmniejszać koszty monitorowania zachowania pozostałych akcjonariuszy, a więc badania stopnia wypłacalności poszczególnych akcjonariuszy i zapobiegania sytuacjom sprzedaży akcji przez zamożnych akcjonariuszy osobom o mniejszym potencjale majątkowym[19].
Ponadto, zasada ta pozwala na jednolitą wycenę akcji. W przypadku przyjęcia zasady odpowiedzialności osobistej akcjonariuszy cena akcji musiałaby być negocjowana osobno z każdym akcjonariuszem. Zasada braku odpowiedzialności osobistej akcjonariuszy ułatwia więc obrót akcjami i daje możliwość przejęcia spółki[20]. Zamienność akcji z kolei sprzyja przejrzystości informacyjnej na rynkach kapitałowych, albowiem w przypadku przyjęcia odmiennej zasady każdy musiałby przedsięwziąć dodatkowe środki celem uzyskania informacji dotyczącej zakupu akcji od określonego akcjonariusza. Wreszcie zasada braku odpowiedzialności osobistej akcjonariuszy ułatwia podejmowanie optymalnych decyzji przez zarząd spółki i sprzyja zasadzie ograniczonego zaufania. Akcjonariusze mogą się bowiem zabezpieczyć przed ryzykiem, dokonując dywersyfikacji swojego portfela inwestycyjnego.
W przypadku przyjęcia zasady odpowiedzialności osobistej akcjonariuszy dywersyfikacja portfela byłaby złą strategią, albowiem narażałaby takiego akcjonariusza na szerszą odpowiedzialność[21]. Podkreśla się, że immanentną cechą każdej spółki akcyjnej jest wyłączenie odpowiedzialności osobistej akcjonariuszy. Jednakże wskazuje się, iż przywilej[22] ten łączony być powinien z obowiązkiem dbałości o majątkową integralność kapitału zakładowego spółki, co, jak się zaznacza, aksjologicznie uzasadnia rezygnację z powyższego przywileju w sytuacji naruszenia reguł ochrony tego kapitału[23]. Tym samym reguła braku osobistej odpowiedzialności nie ma charakteru bezwzględnego, jeżeli dochodzi do nadużycia formy spółki. Nie jest zatem trafny pogląd wyrażony w uzasadnieniu projektu, który determinował dalsze prace, iż wprowadzenie odpowiedzialności przebijającej prowadziłoby „do naruszenia fundamentalnej zasady prawa spółek kapitałowych, a mianowicie braku odpowiedzialności osobistej wspólnika (akcjonariusza) za zobowiązania spółki kapitałowej, wyrażonej w art. 151 § 4 i art. 301 § 5 KSH.”
Co więcej, w przypadku spółek „zamkniętych”, statystycznie, ryzyko przebicia zasłony korporacyjnej maleje wraz ze wzrostem liczby akcjonariuszy spółki zamkniętej (tzw. closely held corporation). Badania pokazują, że w przypadku spółki z jednym akcjonariuszem ryzyko zastosowania doktryny piercing of corporate veil wynosi 50%, podczas gdy w przypadku spółek zamkniętych z większą ilością akcjonariuszy 35%[24]. Kolejne badania pokazują, że ryzyko przebicia zasłony korporacyjnej maleje także wraz ze wzrostem liczby pracowników[25]. Jak się podkreśla, wyniki powyższych badań mają związek z naturą spółki akcyjnej, gdzie przywilej ograniczonej odpowiedzialności akcjonariusza związany jest z rozdziałem kontroli od własności, a więc inną istotną cechą spółki akcyjnej[26]. W przypadku spółek jednoosobowych taki rozdział faktycznie nie występuje, podobnie może stać się w spółkach o skoncentrowanym akcjonariacie z małą ilością akcjonariuszy[27]. Ponadto wskazuje się drugą kategorię spraw, w których zjawisko przebicia zasłony korporacyjnej występuje dość często, tj. w przypadku grupy spółek[28]. Zjawisko piercingu w stosunkach dominacji i zależności jest jeszcze częstsze w europejskich porządkach prawnych, m.in. w Wielkiej Brytanii sądy stosują doktrynę single economic unit theory dla przebicia zasłony korporacyjnej w ramach grupy[29].
A zatem, uregulowanie zasad funkcjonowania „grupy spółek” nie powinno być bowiem pozbawione elementu odpowiedzialności za nadużywanie interesu spółki dominującej względem spółki zależnej oraz uzasadnionych interesów wierzycieli i wspólników mniejszościowych spółki zależnej. Co najmniej dyskusyjne jest wprowadzenie mechanizmu poszukiwania odszkodowania w tym zakresie w oparciu o projektowany art. 2114 KSH, z uwagi na ograniczoną skuteczność ścieżki sądowej oraz wymogi stawiane odpowiedzialności odszkodowawczej – kwestia nie tylko szkody, ale wykazania adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy szkodą wierzyciela, a wykonaniem przez spółkę zależną wiążącego polecenia. Konstrukcja ta przypomina odpowiedzialność ponoszoną przez członków zarządu spółki z o.o. na wypadek jej niewypłacalności, a brzmienie projektowanego art. 2114 KSH przypomina brzmienie art. 299 KSH.[30]
Dlatego, ustawodawca powinien raczej zadbać o regulacje dotyczące możliwości pominięcia osobowości prawnej w szczególnych, wyjątkowych sytuacjach, poprzez odpowiednie poprawki do projektu. Przemawia za tym nie tylko wykładnia systemowa, ale argumenty prawno-ekonomiczne oraz prawno-porównawcze.
Prawo holdingowe a pojęcie interesu grupy spółek
Projektowany artykuł 211. § 1 KSH przewiduje, że spółka dominująca oraz spółka zależna, które uczestniczą w grupie spółek, kierują się obok interesu spółki interesem grupy spółek, o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej. Zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie spółki zależnej podejmuje uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek ze wskazaniem spółki dominującej zapadającą większością trzech czwartych głosów.
Jak podkreślono w uzasadnieniu, należy zaakcentować potrzebę zrównoważenia nowych uprawnień spółki dominującej przez uregulowanie jej odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce zależnej z tytułu wydawania wiążących poleceń, a także przyznania nowych uprawnień akcjonariuszom mniejszościowym. Nowelizacja przyjmuje założenie, że należy odróżnić „grupę spółek”, od stosunku dominacji i zależności między spółkami, o którym jest mowa w art. 4 § 1 pkt 4 KSH. Ponadto, projektowany przepis ogólny art. 211 § 1 KSH przewiduje, że zarówno spółka dominująca, jak i spółka zależna, uczestniczące w grupie spółek powinny się kierować „interesem grupy spółek”, niezależnie od tego, że z istoty prawa spółek powinny one kierować się interesem własnej spółki, a więc odpowiednio interesem spółki dominującej albo interesem spółki zależnej.
Grupa spółek jako kwalifikowany stosunek dominacji i zależności między spółkami przez istnienie wspólnego interesu tej grupy (art. 4 § 1 pkt 51 projektowanego KSH) nie oznacza – w świetle przyjętej w niniejszej nowelizacji koncepcji prawa holdingowego – obowiązku powstania sformalizowanej struktury organizacyjnej posiadającej własną nazwę, quasi-organy, regulamin, powoływanej przez uczestników grupy spółek bądź zapewniającej przystąpienie do niej innym spółkom (s. 7 uzasadnienia Projektu).
Za trafne należy uznać wyodrębnienie pojęcia „interesu grupy”, obok interesów spółki dominującej i zależnej. Wskazać należy, iż dyskusja na ten temat przetoczyła się w doktrynie także na kanwie wcześniejszych prób uregulowania prawa holdingowego. Jeszcze w 2010 r. został opracowany przez Komisję Kodyfikacją Prawa Cywilnego projekt ograniczonej regulacji prawa holdingowego. Proponowana tam definicja „grupy spółek” była zresztą zbliżona do obecnie proponowanej. Z drugiej strony był opracowany projekt przygotowany przez Ministerstwo Gospodarki, w ramach ustawy o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (w wersji z 8.3.2010 r.), w przepisie art. 31 tego projektu zamierzał wprowadzić do KSH nowy Tytuł III1 – a więc pomiędzy regulacją spółki akcyjnej a regulacją łączenia się, podziału i przekształcenia spółek – pt. Zgrupowanie spółek. Ten drugi projekt odwoływał się zatem do koncepcji zbliżonej do pełnej regulacji prawa holdingowego.
Na tle dwóch projektów, ostatecznie zaniechanych, wytworzył się spór o rolę interesu grupy spółek i jego relacji do interesu własnego spółki dominującej czy zależnej uczestniczącej w grupie. Spór ten jest także udziałem obecnych projektowanych rozwiązań. Powstaje pytanie czy należy podporządkować interes spółki zależnej interesowi grupy spółek (w efekcie traktować holding jako de facto jednej organizacji gospodarczej), czy raczej należy dążyć do równoważenia interesu spółki zależnej z interesem spółki dominującej. Omawiany projekt recypuje na grunt polski zalecaną przez Komisję Europejską tzw. „koncepcję Rozenblum”, tj. równoważenia interesu spółki zależnej i interesu spółki dominującej spółki.
Świadczy o tym nie tylko treść art. 211 § 1 KSH, ale także dalsze uregulowania w projekcie mające na celu równoważenie tych interesów: w szczególności: 1) konieczność wskazania w wiążącym poleceniu spodziewanych korzyści lub szkód spółki zależnej, które będą następstwem wykonania polecenia spółki dominującej, 2) konieczność wskazania sposobu i terminu naprawnienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku stosowania się do polecenia spółki dominującej, 3) konieczność podjęcia przez spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek uchwały o odmowie wykonania wiążącego polecenia, jeżeli wykonanie polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności albo do zagrożenia niewypłacalnością tej spółki, 4) konieczność podjęcia przez spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek niebędącej spółką jednoosobową uchwały o odmowie wykonania wiążącego polecenia, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie najbliższych dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę, chyba że umowa spółki stanowi inaczej, 5) możliwość przewidzenia w umowie albo statucie spółki zależnej dodatkowych przesłanek odmowy wykonania wiążącego polecenia, 6) po stronie spółki dominującej prawo do przeglądania ksiąg i dokumentów spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółki oraz żądania od niej udzielenia informacji, 7) sprawowanie przez radę nadzorczą spółki dominującej stałego nadzoru nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę lub spółki zależne uczestniczące w grupie spółek, chyba że umowa albo statut spółki dominującej lub spółki zależnej przewiduje inaczej, 8) prawa wspólników bądź akcjonariuszy mniejszościowych (art. 219 KSH, art. 2110 KSH), 9) mechanizm przeciwdziałający szantażowi korporacyjnemu - przymusowy squeeze-out przewidziany w art. 2111 KSH, (10) odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki zależnej za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia i która nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu, chyba że nie ponosi winy (art. 2112 KSH), przy uwzględnieniu obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonywania wiążącego polecenia (obowiązek lojalności akcjonariusza większościowego względem mniejszości), (11) odpowiedzialność spółki dominującej wobec wspólnika albo akcjonariusza tej spółki za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, jeżeli obniżenie było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.
Proponowana regulacja równoważy te interesy wychodząc z założenia, że niewłaściwym byłoby utożsamianie interesu spółki dominującej z interesem grupy spółki, czego przejawem jest w szczególności obowiązek naprawienia szkody, a więc możliwość jedynie czasowego „wykorzystania” spółki zależnej do celów grupy. W praktyce jednak może się okazać, że interes grupy spółek stanie się faktycznie interesem spółki dominującej.
Taka sytuacja wywołuje u komentatorów skojarzenie z modelem kolonialnym. Tym samym wprowadzone rozwiązania muszą być wystarczające, aby nie było możliwe całkowite pomijanie interesu spółki zależnej, umożliwiające jej „grabieżcze” niemalże wykorzystanie, a także aby nie było możliwe pomijanie interesu wierzycieli tej spółki i jej wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych. Odpowiada na ten problem próba właśnie „równoważenia” interesów spółki dominującej z interesem spółki zależnej. Równoważenie to ma polegać na tym, aby w długotrwałym okresie funkcjonowanie spółki zależnej w grupie spółek było opłacalne także dla wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych tej spółki, ale nie oznacza, że przy każdej decyzji zarząd spółki zależnej ma się najpierw kierować interesem spółki zależnej. W tym zakresie proponowana regulacja wydaje się w sposób niewystarczający wyjaśniać tą relację. Jakkolwiek można dostrzec, iż przyjęta koncepcja wyrównania szkody spółki zależnej w ciągu 2 lat (przewidziany w projektowanej regulacji), wychodzi naprzeciw realizacji długotrwałego interesu spółki zależnej.
Aksjologicznie zatem chodzi o takie uregulowanie, aby w dłuższej perspektywie czasowej, wszyscy uczestnicy grupy spółek (a więc nie tylko spółka dominująca) powinni skorzystać na takim własnym działaniu bądź zaniechaniu, które zostało podporządkowane realizacji wspólnego interesu grupy. Dotyczy to także wierzycieli i wspólników (akcjonariuszy) każdej z tych spółek, a zwłaszcza wierzycieli i wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej. Wydaje się, że projektowana regulacja wychodzi naprzeciw odpowiedniemu ułożeniu tych relacji, z zastrzeżeniem wskazanych uwag dotyczących wierzycieli.
Ocena innych wybranych elementów projektowanej regulacji
Projektodawca zakłada m.in. wprowadzenie Business Judgement Rule do KSH. Jak wskazano w uzasadnieniu, jeszcze w poprzedniej dekadzie problematyczne okazywały się sytuacje, kiedy członek zarządu lub organu nadzorczego spółki, dokonując określonej czynności, nie naruszył bezpośrednio normy prawnej, lecz finalnie doprowadził do wyrządzenia spółce szkody. O pociągnięciu do odpowiedzialności członka organu decydowało formalne naruszenie konkretnej normy prawnej.
Reguła business judgment rule ma odpowiadać zatem na kluczowy dylemat ładu korporacyjnego:
- aby zachęcić dyrektorów do podejmowania dobrych decyzji, należy poddać ich odpowiedzialności cywilnoprawnej za złe decyzje biznesowe narażające spółkę na straty;
- chociaż dyrektorzy ponoszą pełen koszt związany z ich osobistą odpowiedzialnością za złą decyzję, to otrzymują tylko część zysków wynikających z podjętych dobrych decyzji.
W takiej sytuacji, gdyby byli odpowiedzialni za każdą podjętą złą decyzję (w tym wynikającą
z niedbalstwa) mogliby nie być skłonni podejmować jakiejkolwiek decyzji.
W prawie amerykańskim, na którym wzorowane są proponowane rozwiązania, reguła BJR stanowi, że jeżeli dyrektor lub menedżer wykonawczy działał w sposób bezstronny (acted in disinterested manner) i w dobrej wierze (in good faith), mając przy tym należytą wiedzę o sprawie (being reasonalby informed), to nie ponosi odpowiedzialności (no liability). Czasem formułuje się dodatkową przesłankę zupełnego braku racjonalności (totally irrational). Reguła ta została zbudowana na przeświadczeniu, że sądy nie powinny poprawiać decyzji podjętych w dobrej wierze przez niezależnych i bezstronnych dyrektorów. Sądy nie będą zatem orzekać o tym czy decyzje rady dyrektorów spółki akcyjnej są nieracjonalne w oparciu o test typowo rozsądnej osoby (reasonable prudent person).
Uważa się, że sądy nie są instytucjami odpowiednimi dla badania czy typowo rozsądna osoba w podobnych okolicznościach i stanowisku zachowałaby się w taki sam sposób. Prawo chce też przeciwdziałać zjawisku patu decyzyjnego z uwagi na obawę przed potencjalną odpowiedzialnością. Stąd sądownictwo wypracowało regułę business judgment, która w zasadzie ogranicza odpowiedzialność dyrektorów za brak należytej staranności, do takich czynników jak działanie bez odpowiedniej wiedzy, brak należytego nadzoru nad spółką, głownie przejawiającego się jako systematyczny brak jakichkolwiek starań kontrolowania potencjalnych zagrożeń odpowiedzialnością (precedens Caremark). Co więcej, prawo wyraźnie dopuszcza wyłączenie w statucie spółki akcyjnej odpowiedzialności nawet za rażące niedbalstwo, ale nie działanie umyślne, tj. podjęte w złej wierze.
Reguła business judgment nabiera szczególnego znaczenia przy kluczowych transakcjach spółki, takich jak połączenie, obrona przed wrogim przyjęciem, wyprzedaży aktywów spółki czy czynności z udziałem piastunów organów spółki związanych z zagarnięciem tzw. „szansy korporacyjnej” (corporate opportunity). Ujęcie funkcjonalne funkcjonujące pozwala wykorzystać pewne wnioski także na gruncie prawa polskiego i projektowanej regulacji w zakresie reguły BJR.
Reguła business judgment służy zapobiegnięciu sytuacji, w której dyrektorzy boją się podejmować decyzje pociągające zawsze za sobą jakiś element ryzyka, co może być szkodliwe dla wspólników, akcjonariuszy. Jak zostało zaznaczone wcześniej pozwala również na niezastosowanie wprost standardu należytego działania (czy typowo rozsądna osoba działaby tak samow podobnych okolicznościach), dzięki czemu sądy nie muszą ale i nie chcą weryfikować zasadności podjętych przez dyrektorów decyzji.
Warto również zwrócić uwagę, że sądy amerykańskie są zwykle niechętne do wyciągania wniosku jedynie w oparciu o rezultat podjętej decyzji, iż dyrektorzy działali w złej wierze. Jednakże przypadku przejęcia kontroli nad spółką akcyjną, gdzie dyrektorzy mogą kierować się chęcią utrzymania stanowiska sądy orzekają z większą dozą podejrzliwości. Sądy, powołując się na business judgment rule, w efekcie przekształcają to co byłoby inaczej pytaniem natury faktycznej (question of fact) – czy finansowo bezstronny dyrektor, który autoryzował daną transakcję, która przyniosła straty, działał z tą samą starannością, jak typowo ostrożna osoba w podobnych okolicznościach – w pytanie natury prawnej (question of law). Różnica jest zasadnicza, gdyż w systemie amerykańskim to do sądu należy rozstrzygnięcie zagadnień prawnych, podczas gdy obowiązek ustalenia stanu faktycznego spoczywa zwykle na ławie przysięgłych. Tak więc business judgment rule chroni dyrektorów przed procesem z udziałem ławy, zwiększając szanse na odrzucenie pewnych roszczeń bez jej osądu (udziału).
Dlatego też wydaje się, że polski ustawodawca powinien przeanalizować także ewentualną konieczność zmian w procedurze cywilnej, tak aby powołanie się na regułę BJR, chroniło członków zarządu i rad nadzorczych przez kosztownym postępowaniem dowodowym.
Wnioski końcowe
Niewątpliwie proponowana regulacja jest śmiałą próbą zmierzenia się z dotychczasowym nierozwiązywalnym problemem uregulowania holdingów w KSH. Próby takie – bezskuteczne - były podejmowane w 2010 r. W pozostałym zakresie regulacja odpowiada na postulaty środowiska naukowego, doktryny oraz przedsiębiorców.
Na szczególną uwagę zasługuję „skodyfikowanie” obowiązku lojalności i starannego działania w KSH, na wzór amerykański w odpowiedzi na liczne postulaty, czy doprecyzowanie trybu i sposobu działalności rad nadzorczych oraz wzmocnienie ich niezależności, co powinno się przekładać na wyższy poziom ochrony praw mniejszości i lepszą wycenę spółek. W doktrynie prawno-ekonomicznej podkreśla się, że im wyższy poziom ochrony praw mniejszości tym spółki są lepiej notowane na giełdzie, na co zresztą wskazują badania empiryczne wyceny spółek z wyższym poziomem ochrony praw mniejszości.
Na uwagę zasługuje także wprowadzenie do porządku prawnego reguły business judgment rule, która ma odpowiadać na jeden z głównych dylematów korporacyjnych, a funkcjonowanie tej zasady jest dobrze omówione i ugruntowane w orzecznictwie sądów amerykańskich i europejskim. Wydaje się jednakże , że zbyt mały akcent położono przy regulacji tej zasady na kwestie działania w oparciu o należyte informacje, gdzie redakcja przepisu wskazywać może na fakultatywność tej przesłanki, podczas gdy obowiązek należytego monitorowania spraw spółki (za pomocą rozsądnej ilość posiadanych informacji) powinien statuować granice tej zasady.
W zakresie holdingów pod rozwagę ustawodawcy należy poddać kwestie większej odpowiedzialności spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej. W tym zakresie przyjęta w ustawie zasada odpowiedzialności spółki dominującej w zakresie wąsko rozumianej szkody wobec wierzycieli spółki zależnej wydaje się niewystarczająca, aby zrealizować przyjętą skądinąd w uzasadnieniu do projektu zasadę, że odpowiedzialność idzie za decyzją. Warto w tym zakresie sięgnąć raczej do koncepcji przebijającej odpowiedzialności, z tego też względu, że przywilej braku odpowiedzialności osobistej akcjonariusza należy wiązać z zasadą odrębności majątkowej spółki dominującej i zależnej, która to zasada jest naruszona w przypadku systematycznego transferu środków ze szkodą dla spółki zależnej.
Warto także rozważyć uregulowanie sytuacji holdingów faktycznych, albowiem w przypadku braku podjęcia uchwały o przystąpieniu do grupy spółek (czego nie można wykluczyć, że stanie się regułą) gro sytuacji holdingów faktycznych nie będzie objętych proponowanymi przepisami. W efekcie może okazać się jak w przypadku art. 7 KSH, który ma właśnie zostać uchylony, że spółki nie będą zainteresowane przystępowaniem do holdingu formalnego (istotnie umownego), w oparciu o proponowane regulacje.
Niewątpliwie dopiero praktyka zweryfikuje trafność i słuszność proponowanej regulacji w zakresie holdingów. Należy jednak podkreślić, iż stanowi ona istotny krok w kierunku poprawy poziomu legislacyjnego w stosunku do obecnych całkowicie szczątkowych regulacji, które faktycznie pozostają martwe.
[1] Całość projektu dostępna na stronie: https://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/agent.xsp?symbol=RPL&Id=RM-0610-98-21;
[2] Zob. szerzej A. Szumański [w:] Sołtysiński (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz. t. I, C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 139;
[3] Ibidem; s. 142;
[4] Projekt ten nigdy nie został opublikowany w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich. Należy do tzw. projektów nieoficjalnych. Szczegółowe omówienie projektu można znaleźć w A. Szumański [w:] Kodeks spółek handlowych…, t. I, op. cit., s. 142-145; zob też Klaus Böhlhoff, J. Budde, Company Groups – The EEC Proposal for a Ninth Directive in the light of the Legal Situation in the Federal Republic of Germany, Journal of Comparative Business and Capital Markets 6 (1984), s. 163-197;
[5] Raport został opracowany w listopadzie 2002 r. przez grupę ekspertów prawa spółek pod przewodnictwem J. Wintera. Grupa została powołana przez Komisję Europejską w 2001 r. (Grupa Wintera). W skład grupy wchodzili: J. Winter, J. M. Garrido Garcia, K. J. Hopt, J. Rickford, G. Rossi, J. Schans Christensen, J. Simon. Raport dostępny na stronie: http://www.ecgi.org/publications/documents/report_en.pdf;
[6] Zob. s. 68-69 Raportu.
[7] Zob. szerzej Ibidem, s. 142 i 144;
[8] M. Rodzynkiewicz, KSH. Komentarz., s. 36-37;
[9] Ibidem;
[10] Ibidem;
[11] Zob. M. Bieniak [w:] Kodeks spółek handlowych, op. cit., s. 54; T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz [w:] Komentarz do kodeksu spółek handlowych, t. I, op. cit., komentarz do art. 7 KSH, uw. 8;
[12] Zob. P. Pinior [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz pod redakcją J. Strzępki, wyd. 3, s. 57;
[13] Zob. A. Szumański [w:] Kodeks spółek handlowych…, t. I, op. cit., s. 147;
[14] Zob. K. Szmid, Natura spółki, s. 111. Pogląd taki reprezentowany jest w doktrynie niemieckiej zob. M. Litwińska-Werner [w:] Prawo spółek osobowych, op. cit., s. 424;
[15] Por. K. Osajda, Opinia dot. projektowanych regulacji prawnych grupy spółek, który konkluduje, że regulacja nie dotyczy holdingów faktycznych;
[16] Utworzenie i funkcjonowanie spółki handlowej powoduje powstanie splotu stosunków prawnych, który nazywany jest skrótowo stosunkiem prawnym spółkiTreścią tej umowy jest przede wszystkim obowiązek lojalnego i starannego działania w interesie wszystkich akcjonariuszy oraz niedyskryminacyjnego traktowania akcjonariuszy stosownie do treści przepisu 20 KSH. Zob. szerzej K. Szmid, Natura, op. cit., s. 126-127.
[17] Zob. K. Szmid, Natura spółki akcyjnej spółki akcyjnej jako delimitacja zasady swobody umów w prawie polskim i amerykańskim, Warszawa 2015, C
też. M. Litwińska – Werner [w:] Prawo spółek osobowych, op. cit, s. 417;
[18] Tak K. Szmid, Natura spółki akcyjnej spółki akcyjnej jako delimitacja zasady swobody umów w prawie polskim
i amerykańskim, Warszawa 2015, s. 84;
[19] W ujęciu funkcjonalnym zob. F. Easterbrook, D. Fichel, Limited liability and the corporation, Ch. L. Rev. 1985, vol. 52, s. 94–97,
[20] Ibidem;
[21] Ibidem, s. 96–97;
[22] W kategorii „przywileju” wyłączenie odpowiedzialności osobistej akcjonariusza traktuje również S. Sołtysiński, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, KSH. Komentarz, t III, s. 23;
[23] Zob. M. Litwińska-Werner, [w:] SPP, t. 16, ,s. 417; S. Sołtysiński nadużycie formy prawnej spółki traktuje szerzej, jako wszelkie stany, gdy odrębna podmiotowość prawna jest wykorzystywana w sposób sprzeczny z prawem, zasadami współżycia społecznego lub społeczno-gospodarczym przeznaczeniem spółki akcyjnej, niekoniecznie prowadzące do osobistej odpowiedzialności akcjonariusza za zobowiązania spółki (np. określone akty głosowania), zob. S. Sołtysiński, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, KSH. Komentarz, t III, s. 24–25;
[24] Ibidem. Na badania te powołuje się również E.W. Orts, Business Persons: Legal Theory of the Firm, Oxford University Press 2013, s. 158;
[25] Ibidem;
[26] Ibidem;
[27] Ibidem;
[28] Zob. w ujęciu funkcjonalnym R.B. Thompson, Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study, Cornell Law Review 1991, vol. 76, s. 1066. W przypadku gdy podmiotem dominującym jest inna spółka, sąd zastosował piercing w blisko 37% przypadkach na ogólną liczbę 386 spraw (142), natomiast w przypadku gdy pozwanym jest osoba fizyczna, odsetek jest nieznacznie wyższy, tj. 49,64% (137/276 spraw) w przypadku spółki jednoosobowej i 46,22% (110/238 spraw) w przypadku spółki z dwoma lub trzeba akcjonariuszami: zob. Ibidem, tabela 7, s. 55;
[29] Zob. E.W. Orts, Business Persons, s. 157 i powołaną tam literaturę. Na marginesie można zauważyć, że podobna doktryna jest stosowana w europejskim prawie ochrony konkurencji i konsumentów;
[30] Tak K. Osajda, Opinia dot. projektowanych regulacji prawnych grupy spółek, s.9